Министерският съвет е внесъл в Народното събрание закон за изменение на Закона за обществените поръчки. Едно от предложенията е частните лечебни заведения да бъдат квалифицирани отново, като възложители на обществени поръчки.
Този въпрос е с дългогодишна история. В Закона за обществените поръчки от 2004 година всички лечебни заведения фигурират като възложители, първоначално, ако повече от половината от приходите са от държавния бюджет, от 2011 година - ако се финансирано повече от 50% от с публични средства, а от 2012 година, ако повече от 30 на сто от приходите за предходната година са от публични средства.
След приемане на Директива 2014/24 на ЕП и на Съвета се приема изцяло нов Закон за обществените поръчки, в който изрично се записва, че частните лечебни заведения не са възложители на обществени поръчки.
Сегашното изменение в закона се предлагат най-вече, заради наказателна процедура на ЕК срещу България, свързана с поръчките в транспорта и енергетиката. Един от текстовете, който се оспорва е и този, с които частните болници са изключени от обхвата на закона. Оспорването не е, защото според ЕК частните болници в България трябва да са възложители на обществени поръчки, а заради начина по който са изключени – единствено, заради собствеността им. Аргументът на комисията по отношение на болниците е, че възложителите не могат да се определят на база собствеността, а трябва да се следва дефиницията, дадена за публично - правна организация. Тя е следната:
"Публичноправна организация" е юридическо лице, за което са изпълнени следните условия:
а) създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер;
б) финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14.“
Тълкуването на тази дефиниция поражда множество спорове, не само в България между другото. По нея са водени и редица дела в съда на Европейския съюз, към който имаше отправено преюдициално запитване, включително и от административния съд в София. Съдът на ЕС дава допълнително тълкуване, като казва:
„Нуждите от общ интерес имат промишлен или търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия, стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от извършване на дейността си.“
Така е отразено и в нашия закон.
Преди да тълкуваме тези текстове е добре да се върнем на смисъла на обществените поръчки, защото струва ми се го загубихме затънали в юридически спорове.
Защо изобщо се налага да се правят обществени поръчки?
По принцип по-лесно е да не се правят. Провеждането на обществени поръчки забавя доставките и оскъпява дейността на фирмата. Налага се да се правят, обаче, защото ако харчиш чужди пари не държиш сметка за похарченото и може да се облагодетелстваш от това. Практиката е показала, че когато харчиш държавни пари, често се случва да се похарчат повече от необходимите за продукта или услугата, а разликата да се получи от възлагащия.
Например, дадена стока може да се купи за 100 лева. Ако харчиш държавни (чужди, не твои лични) пари, може да се разберете с продавача да му платиш 120 лева, а той да си вземе 10 лева отгоре и да ти върне примерно 10 лева лично на теб. Така и купувачът и продавачът изкарват по 10 лева за себе си, а загубата от 20 лева остава за държавата.
Обществените поръчки са измислени, за да се предотврати това – чрез публична процедура да се постигне възможно най-ниската цена и да се елиминират, доколкото може, предпоставките за корупция, които възникват при всяка сделка, при която се харчат публични средства.
Ако харчиш собствени пари, няма да си склонен да дадеш повече. Обратното ще се пазариш да получиш отстъпка. За разлика от държавните предприятия (и органи), при частните има личен интерес да се постигне по-ниска цена.
Съществен въпрос при определянето на възложителите е кой покрива загубите, ако има такива и не случайно Европейския съд дава тълкуване именно на него. Ако управителят, бидейки собственик на едно частно лечебно заведение, натрупа загуби (защото купува скъпо стоките), то тези загуби не засягат обществото, а единствено него. Ако, обаче собственикът на това лечебно заведение е държавата или общината, тогава загубите не са за управителя, договорил неизгодните сделки, а за държавата, респективно общината.
Един от критериите на закона, за да си възложител на обществени поръчки е повече от 50% от финансирането на фирмата да е с публични средства. Механичното прилагане на текста към частните болници, ги вкарва в списъка на възложителите. Ако се замислим обаче, нещата не стоят така. На първо място, заплащането от касата не е финансиране в смисъла, който се влага в закона. НЗОК не изплаща субсидия на лечебните заведения, а плаща за извършени и отчетени медицински дейности. Например, ако една болница няма нито един пациент, тя няма да получи и една стотинка от касата. Тоест това е модел на финансиране, при който заплащането зависи от дейността и в който за НЗОК няма никакво значение как си харчат парите лечебните заведения, защото тя не би платила и стотинка повече, независимо дали си купуват стоката за 100 или за 120 лева, ако използваме числата от горния пример.
Следователно, съществен е въпросът не само за собствеността, а за начина на финансиране. Ако държавата е възложила на частно лечебно заведение да закупи например неразрешени у нас лекарства за лечението на деца и заплаща на база направените от болницата разходи, то тогава, независимо, че болницата е частно лице, загубите (ако има такива) ще отидат за държавата. За това частната болница трябва да бъде задължена да извършва Обществени поръчки в такива случаи.
Следователно ЕК е права, когато твърди, че да си си частно дружество не е достатъчно условие да бъдеш изключен от закона, а трябва да са изпълнени и другите условия. Европейската комисия казва и друго – едно и също лице може да е възложител на обществени поръчки в една ситуация и да не е в друга и това зависи от изпълнението на описаните по-горе критерии. Напълно погрешно е частните лечебни заведения или който и да е друг вид фирми да бъдат определяни априори за възложители, както и априори да бъдат изключване.
Моето мнение е, че по отношение на основаната си дейност – закупуване на стоки и услуги, свързани с лечение на болни по договор с НЗОК, частните лечебни заведения не са възложители по смисъла на ЗОП. Аргументите за това са:
Частните лечебни заведения са регистрирани по Търговския закон и дейността им има безспорно търговски характер. Това се вижда не само от начина на заплащането на дейността им, а също от това, че:
• Частните лечебни заведения се стремят към печалба и плащат данък печалба.
• Частните лечебни заведения действат в пазарни условия, в конкуренция по между си и приходите им зависи от това.
• Частните лечебни заведения понасят сами финансовите загуби.
Частните лечебни заведения не са обект на управленски контрол от държавни органи и институции и управителните им органи не се назначават от такива органи.
Частните лечебни заведения не лекуват обществото, а лекуват отделни лица, тоест нуждите, които задоволяват са от личен а не от обществен интерес.
Членове/те на управителните органи на частните болници не се назначават от държавни органи. Съгласно Търговския закон частните болници се регистрират, като дружества с ограничена отговорност или като акционерни дружества. Управителните и надзорни органи на тези дружества се избират от техните общи събрания, респективно събрания на акционерите. Законът не допуска никаква форма на управленски контрол върху тях от държавни органи или публично-правни организации.
Частните лечебни заведения не са обект на управленски контрол от държавни органи и институции. Законът не предвижда никаква форма на такъв контрол.
В заключение трябва да се каже, че сегашният текст на закона е неправилен и трябва да се отмени. Лечебните заведения не трябва да се посочват изрично като възложители, а да се третират съгласно общите разпоредби на Директива 2014/24 на ЕП и на Съвета. За да се избегнат неясноти, санкции и ненужни съдебни спорове е добре Народното събрание, с изменението на закона, да посочи изрично, че за сделки, свързани с дейността им договорите с НЗОК, частните лечебни заведения не са възложители на обществени поръчки. Извън тази хипотеза следва да се тълкува закона във всеки отделен случай, а ако има спор той може да се реши единствено от съда.
Д-р Стойчо Кацаров
